觀點

　　●員工調劑行為有其合法性和正當性，要走向常態化，前提是針對其存在的問題制定相應規則，在制度化和規范化下發展。要解決疫情中出現的新問題，從長遠看，仍需完善勞動立法，尤其是將階段性對策轉化為立法和長效機制。

　　受疫情影響，一些暫時難以復工的企業將員工以共享模式進行短期人力輸出，讓員工在企業之間臨時流動，實現人力資源的再分配。可以說，這種員工調劑行為成為企業應對疫情進行積極自救的一次創新之舉。但是從理論上看，其在運行過程中還存在很多值得探討的問題，例如其有無合法性？勞動者權益如何保障？能否長久發展？圍繞這些問題，記者采訪了中國社會法學研究會副會長、上海財經大學法學院教授王全興。

　　三角型勞動/用工關系分析

　　王全興：員工調劑行為在以往的勞動用工中曾有出現，之所以在疫情期間被大量使用，主要是因為在疫情影響下，不同企業之間出現了突發性、階段性和不確定性的員工余缺現象。“共享員工”等員工調劑行為較好地緩解了這種企業間員工余缺，為應對就業難與招工難問題，穩定勞動關系，促進復工復產，都起到了重要作用。

　　實際上，員工調劑是一種靈活用工形式，從兩端型勞動關系轉化為三角型勞動/用工關系，用工特點發生了很大變化。實踐中，三角型勞動用工已顯示出諸多優勢，如分割雇主責任、提高用工靈活度、降低用工成本、利用外部專業資源、人力資源管理專業化、關聯企業間經營管理、臨時性調劑員工余缺等。

　　但同為三角型勞動/用工關系，員工調劑與勞務派遣、外包用工和員工借調等用工形式有相似之處，也有很大區別。例如，勞務派遣有嚴格的法律規范，派遣單位是人力資源服務機構且須經資格許可，而員工調劑的借出企業無資格限制；勞務派遣需要有兩個協議，即派遣單位與用工單位的派遣服務協議和勞動者與派遣單位的勞動合同，而員工調劑只需要一個三方協議即可；勞務派遣是營利性服務，而員工調劑中的借出企業不能以出借員工而牟利，這一點在很多地方政策中都有明確規定；在雇主責任劃分方面，派遣機構與用工單位之間對勞動者的責任劃分有明確的法律規定，而員工調劑的雇主責任劃分在現行立法中沒有規定，一般由三方約定。

　　在外包用工中，勞動者與承包單位存在勞動關系，與發包單位為間接用工關系，而員工調劑中，勞動者與借出單位的勞動關系發生變更或中止，與借入單位發生用工關系；外包用工的承包單位對勞動者承擔全部雇主責任，發包單位在特定情形下才承擔一定的用工主體責任，而員工調劑中的雇主責任則需要由借出單位與借入單位分擔。

　　員工借調在實踐中一般是零星性的，員工調劑則通常是批量性的；從原因看，員工借調一般是關聯企業之間基于經營管理的需要，或者存在交易業務的兩個企業之間基于履行勞務性義務的需要而發生的，而員工調劑則是為了解決企業間員工余缺問題發生的，具有臨時性；另外，員工借調中可以存在雙重勞動關系，即員工在與借出單位保留虛化狀態勞動關系的同時，與借入單位形成實在用工的勞動關系，而員工調劑中，有些地方政策規定勞動者與借入單位不形成勞動關系，而只是臨時性用工關系。

　　確保員工調劑中的勞動者權益不落空

　　王全興：對員工調劑行為合法性的探討可以有兩種理解，一種是有無法律依據的理解，另外一種是有無正當性的理解。從法律依據看，現行立法對員工調劑沒有禁止性規定，而就業/用工形式的選擇本來就是基于勞動者就業權和用人單位自主用人權的雙方合意權利，只要不違反強制性法律規定，經三方協議而發生的員工調劑就具有合法性。至于在疫情背景下，員工調劑對于穩就業、復工復產和疫情防控的正當性，是不容置疑的。

　　但在員工調劑的合法性判斷中，關鍵點是員工調劑中與勞動者權益保障所對應的雇主責任劃分問題。由于員工調劑不像勞務派遣和外包用工那樣在現行立法中有專門的約束，雇主責任劃分一般都是借出單位、借入單位和勞動者之間協商約定，那么，在這其中，對各項雇主責任的落實也必須有“底線”，否則勞動者權益就會落空。例如，勞動報酬方面，勞動者在借入單位勞動，應該由借入單位支付；安全衛生責任也應該遵循誰用工誰負責的原則，由借入單位承擔；社會保險費問題，要區分繳納和負擔兩個層次，由于勞動者的社會保險關系伴隨勞動關系在借出單位，借出單位就應承擔繳費義務，而由于勞動者為借入單位提供勞動，社保費原則上應當由借入單位負擔，也可以由借出、借入單位協商確定。工傷權益保障則是個特殊問題，即使工傷保險費由借出單位負擔，要求工傷保險機構對勞動者在借入單位發生的工傷承擔工傷保險責任仍有法律障礙。所以，建議借入單位為勞動者購買人身傷害保險，費用負擔問題可以通過協商確定。

　　將階段性對策更好轉化為長遠的政策法律

　　王全興：從長遠發展來看，只要存在階段性或突發性的企業間員工余缺狀況，就可以選擇用員工調劑的方式來解決問題，這對企業、勞動者和社會都有好處。但員工調劑走向常態化，前提是針對其存在的問題制定相應規則，以制度化和規范化保障其常態化。

　　立法對員工調劑的規范，有兩個要點需要考慮。其一，員工調劑不能朝變相勞務派遣的方向發展。現行立法對勞務派遣有嚴格的法律規制，如果共享用工平臺成為變相的勞務派遣平臺，甚至以此營利，那就失去了員工調劑的正當性，是一種違法行為。其二，規范員工調劑的關鍵點在于雇主責任劃分。應當就借出、借入單位之間的雇主責任劃分制定原則性的“底線”規定，允許借出單位、借入單位和勞動者在“底線”規則的基礎上進行協商。

　　可以說，疫情背景下員工調劑現象大量出現而現行立法缺少規定，反映出我國靈活用工規范有缺漏。這應該引起我們對疫情沖擊下現行勞動法制所暴露出的問題，在考慮階段性對策的同時，更要作長遠性的政策和法律思考。

　　疫情期間，在勞動用工領域，出現了很多與員工調劑類似的新現象新問題。例如，遠程勞動的現象以這次疫情為契機在某些行業盛行，但遠程勞動缺少特別規則；疫情防控期間的勞動者因工作而受感染，而工傷認定的依據缺失；常態化疫情防控增加了用人單位的勞動衛生義務，但相應勞動衛生基準缺失；疫情影響下很多企業需要靈活工時安排，但與特殊工時審批制的剛性要求有沖突；疫情防控和復工復產中的勞動用工問題多在行業、區域、企業層面具有共性，若以集體協商尤其是行業性、區域性集體協商方式解決更有優勢，但現行立法中卻是弱項。

　　針對這些問題，各級政府接連出臺了一些階段性政策。其中多是因為這些問題的特殊性超出現行勞動立法當時的預設，難以在現行勞動立法中“對號入座”地找到可直接適用的法律規定，從而作出的參照適用現行勞動法手段的指導性政策規定。疫情終將過去，面對立法的滯后性，以及現行制度在疫情中遭遇的挑戰，能動地參照適用現行勞動法手段來解決問題，固然十分必要，但從長遠看，仍然需要完善勞動立法，尤其是將階段性對策轉化為立法和長效機制。

　　從另一方面講，疫情防控和復工復產中涉及的勞動用工問題，未必都是勞動法在其功能范圍內能夠解決的，如中小微企業因疫情防控而增加用工成本的問題，就需要從社會保障法、經濟法、民商法等視角進行統籌思考。